Focus sur le mandat de protection extra-judiciaire

Focus sur le mandat de protection extra-judiciaire

Vous êtes aujourd’hui en excellente santé et en pleine possession de vos moyens. Mais qu’adviendra-t-il si vous vous retrouvez un jour dans une situation d’incapacité, par exemple suite à une maladie, un coma ou un accident ? C’est précisément pour apporter une réponse concrète à ce cas de figure que la Loi belge prévoit désormais la possibilité de désigner une ou plusieurs personnes qui assureront l’administration et la gestion de votre patrimoine ou des questions relatives à votre personne le jour où vous ne serez plus en mesure de le faire vous-même : c’est exactement ce que vous permet le mandat de protection extra-judiciaire.

Revisionnez le webinar:

Au cours des 2 webinars, vous avez manifesté un réel intérêt pour le sujet et posé de nombreuses questions à nos experts, dont voici un florilège : 

Peut-on nommer 2 personnes dans un mandat extra-judiciaire ?

Oui, et c’est même préférable, dans la mesure du possible.

En désignant plusieurs mandataires, on peut, par exemple, les distinguer en fonction des actes à accomplir. Par exemple : un tel peut accomplir les actes d’administration, l’autre peut accomplir les actes de disposition. Autre exemple : pour les actes portant sur moins de X euros, les mandataires peuvent agir individuellement ; au-delà de ce montant X, ils doivent agir collectivement. Cette dernière formule peut être intéressante si, par exemple, un enfant mandataire habite à l’étranger.

Autre avantage de la désignation de plusieurs mandataires : si l’un d’eux se désiste ou devient lui-même incapable, le mandat extrajudiciaire subsiste.

Quel est le coût d’un mandat de protection ? Ce coût dépend-il du nombre de mandataires désignés ?

Les frais à prévoir sont de l’ordre de 400 à 500 euros. Ils couvrent notamment les frais d’enregistrement et les honoraires du notaire. Le nombre de mandataires désignés n’a en revanche aucune incidence sur le coût de la démarche.

La substitution par le conjoint peut-elle devenir substitution par un enfant ?

Non. La substitution est prévue par l’article 220 du code civil repris dans le Livre 1er, titre 5 « Du mariage », Chapitre 6 « Des droits et devoirs respectifs des époux ».

Est-il utile de prévoir un membre externe à la famille qui serait nommé administrateur ad hoc en cas d'intervention d'un juge ?

Il est possible de nommer toute personne pour toute fonction. C’est la notion de « sur-mesure » pour le mandat extra-judiciaire. Cela étant dit, une telle nomination serait évidemment inutile si le juge devait intervenir pour mettre fin au mandat ! Il me semble plus utile de prévoir, dans le mandat extra-judiciaire, l’intervention d’un mandataire ad hoc pour justement éviter l’intervention du juge de paix. 

Peut-on facilement modifier un mandat extra-judiciaire ?

Oui, bien sûr ! D’ailleurs, en cas de désaccord du mandataire sur les modifications souhaitées par le mandant, ce dernier a toujours la possibilité de révoquer le mandataire et en choisir un autre (ou des autres). Inversement, le mandataire peut également révoquer le mandat dont il serait en désaccord avec le contenu. 

Vu que le mandat extra judiciaire n’existe pas à l’étranger, comment procéder si on ne réside pas en Belgique ? Est-il possible de le faire enregistrer devant un notaire belge quand même ?

La Belgique a adhéré à la Convention de la Haye du 13 janvier 2000 sur la protection internationale des adultes, laquelle est applicable aux questions de droit international privé qui se posent dans le cadre de la protection des adultes qui, en raison d'une altération ou d'une insuffisance de leurs facultés personnelles, ne sont pas en état de pourvoir à leurs intérêts. Cette convention est entrée en vigueur en Belgique le 1er janvier 2020.

Elle permet de choisir la loi applicable au mandat extra-judiciaire.

Il s’agira, au choix, de la loi :

a) de l’Etat dont l'adulte possède la nationalité ;

b) de l'Etat d'une résidence habituelle précédente ;

c) d’un Etat dans lequel sont situés des biens de l'adulte, mais uniquement pour ce qui concerne ces biens.

Par conséquent, depuis le 1er janvier 2020, il est possible, pour une personne de nationalité belge résidant à l’étranger, de rédiger un mandat extrajudiciaire de droit belge.

Un couple marié sous régime de la séparation des biens doit-il rédiger deux mandats extra-judiciaires ou peut-on envisager un mandat unique comportant au nom des deux époux ?

Dans le cadre de la signature d’un mandat extra-judiciaire, le régime matrimonial choisi par les époux n’a pas d’importance.

Juridiquement, il y aura toujours deux mandats, qu’ils soient repris dans un document unique ou dans deux documents séparés. Les honoraires du notaire seront d’ailleurs identiques dans les deux cas.

Attention toutefois : si chaque conjoint est à la fois mandant et mandataire de l’autre, le jour où le premier conjoint se retrouve en état d’incapacité, son mandat entre certes en vigueur, mais l’autre mandat devient caduque puisque le mandataire (c’est à dire le conjoint devenu incapable) ne peut plus exercer sa mission. Il faut donc à tout le moins désigner un mandataire suppléant. 

Peut-on choisir une seule et même personne comme suppléant et personne de confiance (quitte à modifier ou le compléter si le suppléant devient premier mandataire) ?

C’est un risque que nous déconseillons parce que, si le mandant est en état d’incapacité quand le suppléant devient premier mandataire, le mandat extra-judiciaire ne peut plus être modifié. Par conséquent, le mandataire suppléant devenu premier mandataire devient également la personne de confiance. Il y a donc confusion des rôles !

Le ou les mandataires doivent-ils accepter le mandat à la signature chez le notaire ?

Non, mais c’est vivement recommandé, si les mandataires sont majeurs, bien entendu. S’il n’y a pas de signature immédiate, le mandat n’existe pas en tant que tel. Comme pour tout contrat, il faut que toutes les parties à ce contrat en acceptent les conséquences. Il ne sera dès lors effectif que le jour de l’acceptation - expresse ou tacite - par le ou les mandataires.

Qui détermine si une personne est incapable ? Et comment ?

C'est au mandataire qu'il appartient de juger à partir de quel moment le mandant se trouve en situation d'incapacité, le cas échéant suivant les dispositions du mandat de protection extra-judiciaire. Généralement, la procuration stipule qu'il faut obtenir deux ou plusieurs certificats médicaux. Le mandat de protection extra-judiciaire peut désigner nommément les médecins qui constateront l'incapacité. Mais cela ne va pas sans risques : les médecins en question peuvent eux-mêmes décéder ou se retrouver en état d'incapacité. Il est donc préférable de préciser la spécialisation des médecins, par exemple le médecin de famille et un neurologue. Mais le choix des médecins appelés à délivrer le certificat peut toujours être laissé au mandataire.

Jusqu'à présent, il a toujours été question de donner procuration à des membres de la famille. Je voudrais rédiger un mandat de protection extra-judiciaire (+testament) pour mes bons amis. Est-ce possible ?

Vous pouvez choisir vous-même les mandataires en toute liberté. Ce sont souvent des membres de la famille, mais rien n'interdit de s'adresser à des amis.

Une protection extrajudiciaire peut-elle aussi être activée temporairement même si cela ne figure pas dans le contrat ?

Absolument. Dès que l'incapacité (temporaire) est constatée, par exemple par deux médecins indépendants, le mandat de protection extra-judiciaire entre en vigueur. Par la suite, s'il apparaît que le mandant est à nouveau à même d'agir seul et d'exprimer sa volonté, il sera mis fin à la validité temporaire du mandat de protection extra-judiciaire. Le même mandat de protection extra-judiciaire redeviendra alors active si l'incapacité est à nouveau constatée ultérieurement.

Si le contrat ne comporte pas de critères d'incapacité, l'autre partenaire peut-il demander sans preuve l'activation du mandat ?

Il n'est pas fait mention de critères d'incapacité. Le mandat fait référence à la notion d'incapacité d'exprimer une volonté, telle qu'elle est décrite dans la loi pour couvrir une variété de situations. Il appartient au mandataire de prendre l'initiative d'activer le mandat s'il estime que le mandant n'est plus en mesure de défendre ses intérêts comme il se doit. Le mandat de protection extra-judiciaire devant notaire expliquera toujours clairement quand (et à quelle fréquence) il entrera en vigueur. Cela peut par exemple passer par la production de deux (ou plusieurs) certificats médicaux. Mais on peut aussi laisser aux mandataires le soin de juger quand le mandant est effectivement incapable.

Un mandat de protection extra-judiciaire est-il possible pour des parents qui commencent à montrer des signes de démence ?

Pour pouvoir établir un mandat de protection extra-judiciaire valable, le notaire devra s'assurer que l'auteur/le mandant est encore en état d'exprimer sa volonté. Si le mandant apparaît déjà incapable chez le notaire, il sera trop tard pour établir le mandat au nom de l'intéressé.

La procuration bancaire expire en cas d'incapacité. Qui le constate/le sait ?

Si l'établissement bancaire concerné n'est pas mis au courant de l'incapacité, il n'en est pas informé autrement. D'ailleurs, la loi prévoit  que tout ayant droit (ou le procureur du Roi) peut, par l'intermédiaire du juge de paix, demander des mesures de protection judiciaire en constatant la situation.

Existe-t-il des documents types ?

Oui.

Puis-je adresser directement mon mandat de protection extra-judiciaire à mon fils plutôt qu'à mon époux, qui a 18 ans de plus que moi ?

Vous pouvez choisir librement la personne qui s'occupera de vous et de votre patrimoine le moment venu. Vous êtes tout à fait libre de désigner votre fils comme mandataire à la place de votre époux, à condition qu'il soit majeur, naturellement.

En cas de mandat de protection extra-judiciaire direct entre partenaires, quand le document sort-il ses effets ?

Je suppose que vous faites référence au mandat de protection extra-judiciaire avec entrée en vigueur immédiate, chaque partenaire faisant de l'autre son mandataire. Dans un tel cas, le mandat entre en vigueur dès la signature devant notaire par les deux partenaires. Le mandat deviendra automatiquement un mandat de protection extra-judiciaire si le mandant devient incapable d'exprimer sa volonté. Cela signifie qu'à partir de ce moment, le mandataire peut agir au nom de et pour le compte du mandant, même si celui-ci est encore capable. Le cas échéant, il convient naturellement de se concerter avec l'autre partenaire et de l'informer préalablement si l'on envisage des actes qui dépassent le cadre de la gestion journalière ordinaire d'un patrimoine et peuvent avoir des conséquences importantes sur les avoirs de la personne au nom de et pour le compte de laquelle on agit.

Le mandant montre des premiers signes de démence, mais n'est pas encore incapable. Si le mandat de protection extra-judiciaire prévoit l'entrée en vigueur immédiate, le mandant peut-il encore poser lui-même des actes juridiquement valables ?

Soulignons d'abord que l'entrée en vigueur immédiate du mandat de protection extra-judiciaire n'est pas liée à la volonté du mandant. Un mandat de protection extra-judiciaire avec entrée en vigueur immédiate est une procuration ordinaire qui sera éventuellement transformée en mandat de protection extra-judiciaire si une incapacité est constatée.

Je suppose que le mandat de protection extra-judiciaire a déjà été rédigée. Si le mandant est incapable mais que son incapacité n'a pas encore été constatée, les actes qu'il pose peuvent être annulés. S'il est encore capable d'exprimer sa volonté, l'octroi du mandat est sans effet sur sa capacité à agir.

Et si la personne n'a plus de famille ? Ses amis ont le même âge. Ce n'est donc pas une option.

Cette situation n'est en effet pas simple. Il faudra se tourner vers des tiers (éventuellement des professionnels) pour leur attribuer le mandat.

Qui d'autre que le tribunal surveille le respect du mandat, que ce soit à la demande d'une personne de confiance ou d'un mandataire ou autrement ? La banque a-t-elle un rôle à jouer ? Peut-elle par exemple refuser d'exécuter une opération ?

C'est une question délicate, à laquelle il n'est pas possible de répondre en quelques mots. Vu qu'il est généralement très difficile pour le tiers (par exemple une banque) de vérifier si une procuration est correctement exécutée, le droit des obligations prévoit des mécanismes qui imputent la responsabilité au mandataire. Le tiers devra naturellement refuser un acte juridique s'il constate que cet acte ne serait pas conforme à la procuration. La clause de signature multiple en est un bon exemple. Imaginez qu'en vertu d'une procuration, deux mandataires doivent signer pour effectuer un virement valable. La banque ne pourra exécuter l'opération et devra la refuser s'il manque une signature.